《投資基金法》幾點思考：以基金組織形式為視角

《投資基金法》法案早前在立法會獲一般性表決通過，從法案第一文本及理由陳述來看，此次立法並非簡單的修訂原第83/99/M號法令《規範投資基金及投資基金管理公司之設立及運作》，而是一次全面的重新訂定。考慮到第83/99/M號法令歷時已久，與現時金融市場環境不符，重新立法有助於全面檢視既有法令的不足，在借鑒比較法上先進經驗的基礎上，最大程度完善澳門投資基金法律制度，為本澳基金業發展創造良好的環境。

引 言

從比較法來看，投資基金的組織形式主要包括“信託型”、“公司型”及“合夥型”三種類型，“信託型”基金又基於各國和地區信託法律制度的不同分為“商業信託型”（有承認商業信託獨立主體地位的特別法，如美國特拉華州的Delaware Statutory Trust Act）和“合同信託型”（有一般信託法）。

法案規定可透過“訂立的合同、設立的公司或合夥”進行投資基金活動。其中，如以比較法為參照，“訂立的合同”應主要指“（合同）信託型”基金，亦有稱之為“契約型”基金。由此，事實上法案承認了“信託型”、“公司型”及“合夥型”三種基金形式，這三種類型的基金都是如何設立及運作的？其設立各自所依據的基礎性法律是什麼？《投資基金法》法案與《信託法》、《商法典》中有關“公司”的規定、《民法典》中有關“合夥”的規定之間法律適用關係為何？這些問題，可以結合比較法上對此三類組織形式投資基金的立法規範作進一步分析。

一、信託型基金

從比較法立法及實踐來看，“信託”其實是“投資基金”設立的最主要形式，或者說“信託型”基金是投資基金的基本形態。只不過，比較法上先進地區的“信託型”基金更多是“商業信託”，是依據“商業信託法之特別法”設立及運作的，典型的如美國馬薩諸塞州商業信託、特拉華商業信託。此類商業信託的特點是，其具有法律人格，類似公司，有組織化的決策機制，可以基金自己的名義持有基金財產、在銀行開戶、持有證券等，便利了基金財產的隔離和運作，同時便利以獨立主體地位參與訴訟。

澳門並沒有此類“商業信託法”制度，澳門《信託法》屬於“一般信託法”，訂定的是調整信託關係的一般制度及基本原則，並不針對特定種類的信託。這種立法選擇與本澳希望發展“財富管理”的立法初衷是相符的。因為信託的生命力就在於其靈活性，“一般信託法”架構下，不同類型的信託可以按照信託設立文件設定不同的權利義務，使其可涵蓋從家族信託到慈善信託、目的信託等各類型信託。“一般信託法”條文通常比較寬泛、抽象，以此具有足夠的容納性。但當其適用到投資基金活動時，卻有不適合之處，例如公募投資基金投資者眾多的情況下需要組織化的決策機制（信託受益人大會／基金份額持有人大會），一般信託法中沒有相應規定。

但這並不意味着不可以“信託法律關係”為基礎設立投資基金，事實上，“信託”架構是進行投資基金活動最主要的形式之一，投資者既是信託委託人也是受益人，屬於自益信託。立法上並無必要否認投資基金和信託的關聯，宜在《投資基金法》中對“一般信託法”的規定進行適當的調適，訂定若干適合商業信託的規範，以配合投資基金的需要，使採用“信託”為投資基金機構架構時，可以優先適用基金法之特別法，而排除一般信託法中不適宜的規定；同時，除此類基金法的特別規定之外，其餘事項若無衝突，不妨礙適用《信託法》的一般性規定。

事實上，法案中雖未直接提及“信託”，但關於“財產的獨立性”、“對債務的責任”及“管理實體的職責”中有關基金財產分別管理、分別記賬、資訊披露等義務，與《信託法》中信託財產的獨立性、受託人的信義義務規則等底層邏輯一致；在“管理實體”的資格、“基金財產的組成”等方面則作出了相較於《信託法》中受託人資格和信託財產組成更加嚴格的限定。總體上呈現出了基金法與信託法之間“特別法”與“一般法”的關係。

二、公司型基金

法案提及可以“設立的公司”進行投資基金活動，則此類“公司型”基金的設立和運作是否應遵循澳門《商法典》中有關公司的規定？通過何種類型的公司進行投資基金活動？澳門《商法典》中有關的公司規定，哪些適用於投資基金活動？哪些不適用？不妨結合比較法立法例和實踐作進一步分析。

比較法上較為先進且具有優勢的“公司型”基金，非依據“一般公司法”設立，而是由經調整適用於基金的“特別公司法”來規範。例如，美國的《馬里蘭公司法》，其專門為投資公司（即公司型基金）設有一系列特別規定，允許公司隨時贖回股東的股份、允許章程規定取消股東年會等，使其可以適應開放式基金的特殊需要；英國也承認投資公司（“公司型”基金），與“信託型”基金（英國法上稱單位信託）並立，並為“公司型”基金制訂了專門的《開放式投資公司條例》，允許公司隨時贖回股份。這些特別規定恰恰是與“一般公司法”中的規定（如公司資本鎖定）相違背的，而更接近於前述“商業信託”特別法。

概括來說，同時承認“信託型”和“公司型”基金的法域，一般會為“公司型”基金制訂特別規則（如突破公司資本增減須經股東會決議等），而非將公司法的一般規則簡單連接到基金法中。當然，這種專門立法的方式，立法成本較高，需要審慎考慮。如想在基金法中承認“公司型”基金，則可考慮圍繞投資基金的特殊要求，在基金法中對“一般公司法”規定作出變通和修正，明確“公司型”基金和“一般公司”的區分，這樣方能實現立法上效益最大化。

如參照內地《證券投資基金法》，會發現其中也沒有為“公司型”基金創設特別規則，這是因為該法整體規範的是“契約型／信託型”基金。後續修法過程中，因考慮到實踐中有採用公司或合夥進行私募基金活動，為避免監管套利，又增加了第153條，規定“公司或者合夥企業，資產由基金管理人或者普通合夥人管理的，其證券投資活動適用本法。”事實上，第153條並非適用於全部類型的基金，尤其是開放式基金，其適用對象主要是私募投資基金（有關私募投資基金，現已由《私募投資基金監督管理條例》作出更具體的規範）。

總之，如承認“公司型”基金，立法上其實有多種選擇方案，關鍵是要明晰“公司型”基金設立和運作所依據的基礎法律，避免規則不匹配，以及由此而引起的法律適用不清。

三、合夥型基金

比較法上，“合夥型”基金主要應用於創投基金或者私募投資基金，其主要是通過設立“有限合夥”來進行投資基金活動。例如，內地“合夥型”基金是依據《合夥企業法》設立的“有限合夥企業”來進行投資基金活動，投資者作為有限合夥人，在其出資額度內承擔責任；基金管理公司作為普通合夥人，對合夥企業債務承擔無限連帶責任。香港的“合夥型”基金是依據《有限責任合夥條例》和《有限合夥基金條例》設立的“有限合夥基金”，同樣是有限合夥人在其協定注資的款額內為該合夥的債項及義務承擔法律責任；普通合夥人管理及控制基金，為該基金的所有債項及義務承擔無限法律責任。

由此可見，內地和香港的“合夥型”基金都是基於特別法規定的“有限合夥”類型來進行投資基金活動，但此類“有限合夥”與澳門《民法典》中規定的“合夥”實質上並不相同。澳門《民法典》立法時重構了法人制度，在原有“社團”和“財團”兩分的基礎上，增加了“合營組織”（sociedades），該類型下包括“民事合夥”（sociedades civis）和“商事合夥”（sociedades comerciais）兩類，前者在《民法典》中被表述為“合夥”；後者則在《民法典》中被表述為“公司”。根據《民法典》第184及第185條的規定，該“（民事）合夥”非以經營商業企業為目的，且非商業性質，這與投資基金獲取投資收益之目的和性質似不相符；同時，根據《民法典》第185條第2款之規定，此類“（民事）合夥”適用“無限公司”的規定，而無限公司的股東對公司負補充責任，並與其他股東負連帶責任，這與投資基金實踐中投資者僅應在出資範圍內承擔責任亦不相符。由此，澳門現行法上的“合夥”似乎並不適宜進行投資基金活動。

內地和香港的“有限合夥”類型實質上更趨近於澳門《商法典》中所規定的“兩合公司”。兩合公司由無限責任股東構成之無限公司部分及託管資本部分組成；有限責任股東僅對其所繳付之出資額負責，無限責任股東對公司債務負責。在澳門是否可以依據“兩合公司”的規定進行私募投資基金和創投基金活動，或者參照內地和香港以特別法訂定“有限合夥”？尚值得作進一步研究，但應較為明確的是，澳門《民法典》中的“合夥”應不適宜設立投資基金。

綜上，比較法上對不同組織形式的基金所採用立法方案和具體規則有所不同。目前《投資基金法》法案表述中提及了“信託型／契約型”、“公司型”及“合夥型”三種組織形式。從法案整體內容來看，應可適用於“信託型／契約型”基金，而對“公司型”及“合夥型”基金的特別規則因落墨不多，或可考慮進一步明確其設立及運作的法律依據。

澳門金融法律學會理事長

澳門科技大學法學院副教授／課程主任

畢經緯