粵澳深合區如何構築金融“防火牆”

——基於跨境反洗錢犯罪問題的初步思考

二○二一年九月五日，中共中央、國務院印發了《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》，其中指出：在發展促進澳門經濟適度多元的新產業計劃中，發展現代金融產業是其中的基本內容之一，為此應在保障措施方面建立健全風險管理機制，例如通過建立反洗錢、反恐怖融資、反逃稅金融監測管理體系，構築金融“防火牆”。

鑒於深合區建設是一項具有開拓性的工作，在包括上述金融監測管理體系如何構築金融“防火牆”等方面，並無現成的經驗可以照搬，需要橫琴粵澳雙方共商共計，在實踐中不斷總結經驗和進行探索。筆者在此先以國際反洗錢金融監管經驗為參照，圍繞深合區如何建立反洗錢金融監管體系來展開初步的思考，借此就教於業界專家。

一、深合區實現金融安全亟待建成“防火牆”

所謂洗錢犯罪，根據現代金融刑法理論，是指犯罪人通過銀行將非法得來的錢財加以轉移、兌換、購買股票或直接投資，從而掩蓋其非法來源和非法性質，使該資金合法化以致無法追蹤其來源的行為。在現代社會，日趨國際化的洗錢活動還往往與毒品、走私、有組織犯罪、貪污賄賂等嚴重犯罪活動相聯繫。鑒於其巨大的社會危害性，儘管在入刑方面迄今依然存在一定程度的困境，但當今各國已經普遍開始通過刑事立法來打擊這種日趨國際化的洗錢犯罪。

實踐中，各國從事洗錢犯罪活動的犯罪分子為逃避金融監管制度，勢必想方設法尋求法律與監管機制存在漏洞與不足的國家和地區進行各種方式的洗錢犯罪活動。對橫琴粵澳深度合作區建設而言，洗錢犯罪問題不僅因國際範圍洗錢活動的日趨國際化之滲透於此而具有國際洗錢犯罪的一般特點，還將因為深合區需要開展跨境人民幣結算業務、需要鼓勵和支援境內外投資者在跨境創業投資及相關投資貿易中使用人民幣，需要支援深合區對澳門擴大服務領域開放，需要降低澳資金融機構設立銀行、保險機構准入門檻等方面的實際需求，將產生新的變種形態、具有新的犯罪特徵。

總之，在洗錢犯罪全球化的時代，深合區作為粵澳兩地金融跨境往來最為密切的區域之一，可能成為形形色色國際洗錢犯罪活動的又一處集散地。較之現有反洗錢犯罪法律監管機制較為健全的其他地區，深合區作為粵澳合作建設的特殊區域，各方面的制度建設都處於初創期和成長期，在金融監管制度建設上也未能例外，因此尤其需要警惕和防範國際性的洗錢犯罪活動，以真正構築深合區建設所需的金融保障體系，實現金融安全。

正是基於對此形勢的充分估計，《總體方案》才會特別提出應在保障措施方面建立健全風險管理機制，例如通過建立反洗錢、反恐怖融資、反逃稅金融監測管理體系，構築深合區的金融“防火牆”。

二、深合區金融“防火牆”與反洗錢犯罪工作

隨着未來深合區建設的不斷推進，國際性的反洗錢犯罪立法與執法活動也會不斷加強並輻射到以深合區為重要基地的粵澳跨境金融業領域，深合區理應以更加積極主動的姿態參與到國際範圍打擊洗錢犯罪的相關合作之中。

實踐中，鑒於很多國家及地區的洗錢犯罪行為都有明顯的跨國犯罪的屬性，為實現共同打擊洗錢犯罪、達致金融全球治理的目標，一批相關的國際組織陸續成立並積極運作，一批相關的國際條約也在有關國家或國際組織之間陸續締結並開始切實適用於締約國家及地區。目前所見的國際性反洗錢公約或條約中，一九八八年的《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（《維也納公約》）是最早將故意實施的有關毒品犯罪的洗錢行為規定為犯罪行為；一九八九年成立的FATF（反洗錢金融行動特別工作組）則是專門研究洗錢的危害、預防洗錢並協調反洗錢的國際組織；一九九○年FATF公佈的40條建議中也有明確要求各國將有關各類嚴重犯罪資金的洗錢行為定為刑事犯罪；至於二○○二年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（即《巴勒莫公約》）和二○○五年的《聯合國反腐敗公約》則要求締約國均應當依據本國法律打擊洗錢行為，將故意實施洗錢的行為認定為洗錢罪。這些國際性條約對於深合區構築金融“防火牆”無疑是極具意義的。

另一方面，深合區建設金融“防火牆”由於牽涉粵澳兩地在金融法律制度層面的區域法制協調工作，恰恰在此方面粵澳現有的金融法律制度並不統一，這在一定程度上給深合區未來亟待正視的跨境反洗錢及反恐融資等方面的工作帶來制度層面的原生性挑戰。由於粵澳兩地基於分屬於不同的法律體系，具有不同的法律文化背景，在金融監管方面的立法與執法體系也不盡相同。在此情況下，有必要先正確認識粵澳各自在反洗錢方面的制度建設狀況，再在此基礎上求同存異並據此形成適合深合區建設之所需的反洗錢特別制度。

例如，在深合區成立之前，橫琴地區在反洗錢工作方面一如中國內地其他地方而必須統一適用中國內地法制，在此發生的洗錢罪亦應依據《中華人民共和國刑法》予以界定，即指單位或個人明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，提供資金帳戶、協助將財產轉換為現金或者金融票據、有價證券，通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移的、協助將資金匯往境外，或者以其他方式掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益性質和來源的行為。

至於澳門特區的反洗錢工作，則是依據第6/97/M號法律《有組織犯罪法律制度》，該法將“不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾”的行為確定為犯罪，所謂清洗黑錢罪是指為掩飾利益的不法來源或使有關人員免受刑事責任的追究，轉換或轉移該利益的行為。澳門特區還曾就懲治“清洗黑錢罪”中《有組織犯罪法》第10條對其行為客體的“不法資產和物品的轉換、轉移或掩飾罪”進行過規定。

根據上述澳門法例可知，由於洗錢罪不同於一般犯罪，它必須先涉及前置犯罪類型，而後以洗錢的手法達到漂白不法所得的目的才能構成洗錢罪，因此犯罪活動的定義即涉及到洗錢行為客體的範圍，但到底應依其無明確界定還是從所有犯罪行為抑或是基於本規定源自有組織犯罪法而採有組織犯罪的範圍來界定犯罪活動，仍有值得檢討的空間。

三、深合區金融“防火牆”與兩地金融法制之協調

深合區如何根據《總體方案》的相關指引而構築“金融防火牆”保障體系，有必要通過一系列跨境反洗錢及反恐融資的立法及執法工作來予以實現。在此以反洗錢工作為例，首先值得一提的工作便是如何在深合區進行洗錢罪主體刑事立法的協調，另一項重要的措施則是考慮對洗錢犯罪之上游犯罪範圍適度擴容。

深合區作為粵澳共管共建的特殊區域，基於“一國兩制”的存在而使粵澳兩地金融法律制度呈現出較大的差異性，包括洗錢犯罪及恐怖主義融資犯罪等方面的定罪及量刑也因之有所不同，需要取長補短。

例如，在中國內地刑事立法中，洗錢犯罪的行為方式規定了毒品犯罪、黑社會性質犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污受賄腐敗犯罪、逃稅犯罪、金融詐騙犯罪等七種，學界由此形成兩種認識論：具體的七類上游犯罪所得及收益說和概括的七類上游犯罪所得及收益說。前者是指行為人要明確知道是上游犯罪所得及收益才能構成洗錢罪中的“明知”，後者強調行為人對屬於七類犯罪的所得及其收益具有概括性認識即可，無須知道是具體哪一個犯罪所得及其收益就可成立“明知”。在澳門特區，依據《反黑法》第1條規定的黑社會性質的洗錢罪對象是“不法資產或物品”，即指由黑社會組織實施的刑事犯罪行為所得的財產或物品，如勒索、操縱賣淫、犯罪性暴利、盜竊搶劫財物、不法經營博彩等，由這類不法活動所產生的資產或物品均可以成為黑社會洗錢犯罪的對象。相比之下，中國內地刑法更加突出行為人“掩飾、隱瞞”犯罪得益行為，還對犯罪方法作了列舉式規定，以便於司法實踐中的具體操作，有助於對洗錢罪客觀方面的認定。但在洗錢罪主體的規定方面，粵澳兩地的刑事立法都有將洗錢罪主體規定為自然人、法人，澳門的刑事法律規範中還包括其他實體，在主體範圍上相比中國內地的規定則更為廣泛。

由此可見，即使只是在關於反洗錢犯罪之罪名的主體方面，尚且存在如此差異並需要通過認識這種差異才能真正尋求到兩地法律規則的對接之處，何況反洗錢與反恐融資法律制度是如此龐雜而精緻的一套體系，從達成共識到形成共通規則還有相當一段距離需要不斷探索。

在深合區建設總體方案出台之前，粵澳兩地已在各自的金融法律體系之下運行着各自的金融“防火牆”。如今需要通過深合區充分開展跨境人民幣結算業務，鼓勵和支持境內外投資者在跨境創業投資及相關投資貿易中使用人民幣，支援深合區對澳門擴大服務領域開放，降低澳資金融機構設立銀行、保險機構准入門檻，這道“防火牆”必然有着與此前不同的新要求、新標準、新功能。

基於此，深合區建設過程中迫切需要在反洗錢及反恐融資立法方面多方協調並爭取找好對接點，必要時還可參考借鑒珠海經濟特區立法經驗，針對深合區所涉跨境金融問題之特殊性制訂相應的統一規則，以真正實現粵澳兩地反洗錢刑事立法的協調。至於具體如何通過深合區的特別立法機制及議事機制而訂立一套真正能夠行之有效的深合區反洗錢與反恐融資法律規則及金融政策，則需要各界在後續的理論與實踐工作中通力合作。

澳門學者同盟理事 劉 倩