“通常居住”辨義

正在立法會審議的《澳門特別行政區出入境管控、逗留及居留許可的法律制度》法案第四十三條第四款涉及“通常居住”的認定問題，近期引起社會熱議，有必要從法理角度辨析之。

“通常居住”最初是民法上的概念，無論大陸法系還是普通法系，通常居住的地方作為管轄權和法律選擇的連結因素，對於法律適用至關重要。隨着法律關係的日益複雜，這一概念如今已廣泛體現在稅法、社會保障法、居留法甚至憲法等公法領域。從字面意義理解，通常居住是一個人在一段較長的時間內生活居住於某個相對固定地方，但從法律規範層面上看，通常居住是個不確定的概念，各國或地區透過立法或判例予以釐清。

在普通法系，闡釋“通常居住”概念的一個著名案件是英國上議院於一九八二年裁決的Reg V. Barnet London Borough Council,Ex parte Nilish Shah。該案在“通常居住”的認定上，確立了以下原則：1、如果在 “暫時”、“無論是短期還是長期”的特定地方有規律的習慣生活，並且除了暫時或偶爾的缺席，這種生活方式的連續性一直存在，則視為通常居住，居住乃出於自願(Voluntarily)和為了某些既定目的(Settled Purposes)；2、一個人通常可以同時居住在多個國家，但住所並非如此；3、通常居住更多是通過能夠客觀證明的證據，而不是通過主觀心理狀態的證據來證明。

二○一一年香港特區政府就外傭Vallejos爭取居留權的上訴案件（案件編號：CACV204/2011），核心爭議就是如何確定 “通常居住” ，法院最終裁定支持香港特區政府入境事務處根據香港法例第一百一十五章《入境條例》對通常居住作出解釋。該處的解釋是：“任何人如果是合法、自願和以定居為目的而在香港居住（例如讀書、工作或居留等），不論時間長短，他／她會被視為通常居住在香港。如果他／她只是暫時不在香港，仍會被視為是通常居住在香港。”

大陸法系通過立法規範“通常居住”。以澳門為例，通常居住(residéncia habitual)是維持居留許可的法定條件，明確規定在澳門基本法第廿四條第二款、第八／一九九九號法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》第四條、第四／二○○三號法律《入境、逗留及居留許可制度的一般原則》第九條第三款、第五／二○○三號行政法規《入境、逗留及居留許可規章》第廿四條。根據第八／一九九九號法律，“通常居住”指合法在澳門居住，並以澳門為常居地，但非法入境、非法在澳門逗留、僅獲准逗留、以難民身份在澳門逗留、以非本地勞工身份在澳門逗留等情形皆不屬在澳門居住。如暫時不在澳門，並不表示該人已不再通常居於澳門。

從上述法律規範上看，常居地是認定“通常居住”的關鍵。《澳門民法典》第三十條（屬人法之確定）第二款規定：“個人實際且固定之生活中心之所在地視為個人之常居地”。第八十三條（一般之意定住所）第一款規定：“人以常居所所在地為其住所；如在不同地方有常居所，則任一居住地均視為其住所。”由此可見，在澳門法律中，一般之意定住所(Domicílio voluntrio geral)實際上就是常居所(habitualidade)，一個人可以同時擁有兩個或兩個以上的住所。

住所是一個人以久住的意思而居住的某一處所，其反映了主觀和客觀兩方面的要素：主觀上，當事人在某地有久住的意思；客觀上，當事人在某地有居住的事實。例如，一九○七年的《瑞士民法典》第廿三條第一款規定的 “以有永久居住的意思的居住地爲其住所 ”，也強調了構成住所的主客觀條件。

但需要注意的是，常居所和住所有時是重疊的，但有時是不一致的，有人旣有常居所也有住所。常居所相對住所而言，並不要求以永久居住的意思為構成條件。這一點猶如前述英國判例所確立的原則——“通常居住更多是通過能夠客觀證明的證據，而不是通過主觀心理狀態的證據來證明”。

澳門法律在規範“通常居住”時，以常居地予以認定，而在一般意義上，又將住所確定為常居所。那麼，這就容易導致在認定“通常居住”時，以是否有住所作為衡量標準。以澳門終審法院第一八二／二○二○號案判決為例，合議庭對於“通常居住”的闡釋及其 “體素”與“心素”的要求，實際上都是對住所的要求。

由此可以看出，澳門目前關於“通常居住”的法律規定存在不明確和不周延之處，容易與“住所”等內涵固定的概念相混同。

如前所述，“通常居住”概念早已不限於民法，還存在於澳門基本法和香港基本法第廿四條，因此，還應從基本法角度正確理解。

兩部基本法第廿四條對於部分類型的永久性居民，同樣要求“通常居住連續七年以上”。兩部基本法都屬於全國性的法律，相同的條款表述體現的法律原則與精神是一致的，在法律規範的解釋上也應當一致。對比港澳兩地的規範解釋，可看出：兩地都要求合法居住，而不是非法入境；由於某種正當理由而暫時離開居住地的時限，都計算在通常居住的時期內；都強調對有關個案的事實裁斷以及有權限機關的裁量權。但同時也應當看到，香港的認定更加清晰明確，例如：“合法、自願和以定居為目的，例如讀書、工作等，不論時間長短，會被視為通常居住。”澳門現有規範的解釋空間較大，容易引起執法部門、司法機關及利害關係人的不同理解。

政府提交的前述法案第四十三條第四款規定：“居留許可持有人頻繁及有規律來澳門就學、從事有償職業活動或從事企業活動但沒有留宿，不視為不再通常居住。”該款是在澳門法律原有的“通常居住”概念基礎上，進一步加以明確、完善和具體化，與既定的法律要求是一致的，絲毫沒有放寬標準，其主要表現在三個方面：1、被認定的主體是居留許可持有人，從而區別於外僱和非本地學生等逗留許可持有人；2、應密切保持與澳門的居留聯繫，亦即：頻繁及有規律來澳門就學、從事有償職業活動或從事企業活動；3、明確規定不必留宿，避免了住所與常居所的混淆。

由此可見，法案的修訂條款是對既有法律概念的進一步明確和完善，完全符合既有居留權法律的原則和精神，具有充分的法理依據，符合國際通行的認識標準，而且有利於保障澳門基本法和香港基本法在解釋和落實上的一致性，故應予支持。

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