《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》的幾點意見
二○二一年二月上旬，澳門特區政府向立法會提交《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》法案，並且獲得一般性通過。筆者留意到這法案文本有幾個可以優化的地方，本文謹對這些問題作出探討，並提出改善的建議。
缺乏對駐外機構的變通規定
法案第1條規定了該法適用於所有公共行政領域的部門及機構，即駐京辦等特區政府駐外機構亦須適用該制度。然而現實上駐外機構幾乎無法全數遵守該法案及其配套法規，例如法案第8條規定“直接磋商前，原則上應盡可能向住所或總部設在澳門特別行政區或在澳門特別行政區有公司代表的至少三個專業人士或專業法人進行詢價”，不過駐外機構本來就處於外地不在澳門，向千里之外的澳門供應商進行採購並不現實，採購對象必是駐在地的供應商，因此第8條的規定實際上無法遵守。此外《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》的配套法規：第39/GM/96號批示《訂定行政當局在資訊方面之活動之若干協調機制》亦存在無法遵守的情況，該批示是規範政府部門購置或租賃資訊設備或服務，當中第5條規定了如政府部門沒有專責資訊事務的部門（即俗稱的電腦部），購置或租賃資訊設備或服務所涉金額若超過三十萬元，採購程序就必須設立有行政公職局人員參與的計劃組並由其製作研究書。要遠在千里之外的行政公職局派員往駐外機構的駐在地參與採購程序並不現實，駐外機構無法遵守第39/GM/96號批示。又例如另一配套法規：第63/85/M號法令《規定購置物品及取得服務之程序》（俗稱招標法），內有不少條款是駐外機構無法實施，例如該法第18條規定投標人須提供銀行擔保，且銀行擔保須為依法獲許可在澳門從事業務的銀行發出，但是駐在地不可能有投標人能交出“依法獲許可在澳門從事業務的銀行”發出的銀行擔保，導致駐外機構實際上無法進行合法的招標。
雖然是次修法並未有將上述的配套法規一併列入修法範圍，但以上配套法規與《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》法案一起，是公共採購制度的整體，因此仍有必要對《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》法案建立專為駐外機構而設的變通規定。
訂立書面合同的規定脫離現實
法案第12條規定取得財貨及服務的開支金額超過三百萬澳門元，採購的政府部門須以公證合同方式與獲判給者訂立合同，但若有以下五種情況之一，可免除公證合同：（一）出現該法第七條第二款f項或g項所指之情況；（二）財貨的交貨期限或服務的履行期少於三十日，且不延遲支付有關費用；（三）調整價格後的開支；（四）如經適當說明屬特別緊急的理由，且工程的開支金額低於一千五百萬元澳門元，或取得財貨及服務的開支低於四百五十萬澳門元；（五）如公共工程承攬的額外工作所累計的開支不超過該公共工程承攬合同所載的判給金額百分之二十五。此規定在現行的第122/84/M號法令《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》亦已存在。
但是這規定在實務上可能缺乏可執行性，因為這五個條件門檻太高，以政府部門訂閱報紙這種常見的採購為例：該等採購不屬“基於內部或外部公共安全所需”或“因不可抗力而導致的特別及緊急情況”、合同的性質注定了執行期動輒以年或月計，不會三十日內完成，該開支也不屬調整價格後的開支，雖然開支金額小於四百五十萬澳門元，但始終不存在特別緊急的理由，合同在性質上也不是公共工程承攬合同。五個條件都不符合的結果，就是必須簽訂公證合同。公證合同須由專責公證員或行政長官指派的公證員（實際上通常是財政局的公證員）作出公證行為才能訂立。於是根據法律規定，即使只是訂閱報紙這種金額低微的開支，供應商也必須到財政局與採購方簽訂公證合同。這種採購只用一般的私文書民事合同未見得不能保障政府的利益，但公證合同的行政成本、時間成本遠高於一般的私文書民事合同，一般的採購只要不存在特別緊急的理由，就幾乎注定要使用公證合同這種高行政和時間成本的方式簽訂，有否必要？
其次，因為公證合同須由公證員作出公證行為才能訂立，即簽訂合同地必須在澳門，然而採購對象有可能是外地公司（尤其是財貨涉及外國專利更會如此），外地公司幾不可能會為了一宗對其營業額來說並不重要的澳門特區政府訂單花費額外成本專門派員來澳簽訂公證合同，也不會願意接受他們不熟悉的澳門政府行政程序來簽訂合同，他們往往只提供格式化的合同，買方要麼全盤同意格式化條款，要麼索性請買方另覓寶號──這些公司本來就不缺生意。即使採購對象是澳門本地公司，由於澳門是個微型經濟體，市場的規模註定了供應商的數量有限而且互相熟悉彼此情況，若採購的是較冷門財貨，供應商數量更是個位數甚至是事實上的獨家經營（例如製造鋼印的供應商就是全澳獨家經營的情況），供應商如嫌麻煩或在不愁沒生意的心態下拒絕簽訂公證合同，進行採購的政府部門因不可能不作採購，根本沒有條件要求供應商同意以公證合同方式簽訂合同。由於上述情況都不足以構成緊急特殊原因或第12條規定的其他可免除公證合同的法定條件，政府部門不能免除訂立公證合同，但供應商又拒絕以簽訂公證合同方式出售財貨或服務，屆時會變得無解。為此，本文質疑本條規定是否脫離現實？
除此之外，特區政府駐外機構在駐在地的採購幾乎全部都不可能簽訂公證合同，首先根據《公證公典》第3條第2款，專責公證員係指就特定行為獲法律賦予公證員權限且具法律學士學位之公共機關之公務員、服務人員或工作人員。特區政府駐外機構主要是派駐熟悉經濟文化事務的人員再配以行政文員，由於駐在地與澳門法制不同之故，幾乎不會派法律人員在駐外機構工作，因此特區政府駐外機構沒有專責公證員制訂公證合同，讓駐在地的供應商到澳門簽訂公證合同也不可行，結果就是法案第12條規定的公證合同在駐外機構無法執行，實務上各駐外機構和財政局其實都是一起無視此規定，在法律框架以外允許合同不用公證合同形式制訂，以維繫駐外機構的日常運作。雖然於法無據，但是在維繫部門日常運作的現實需要下，亦事出無奈。今次修法，應對本條作出修改，以使特區政府駐外機構能夠有合理的採購法律制度可循，使他們具有能遵守法律的法制環境條件。
公證合同的拘束力並沒有比一般的私文書民事合同大，也不會令該合同成為行政合同，而且公證員本身也是公務員，合同一方是特區政府，由公務員為合同進行公證有立場角色衝突之嫌，公證的意義是否仍存，實在不無疑問。公證合同與一般的私文書合同主要分別只是《民法典》第363-366條推定了公證合同具有證明力和真確性，但這些仍然可以被事實根據或完全反證推翻，但行政和時間等成本比私文書合同高得多。為此本文有以下建議：如果並不存在非要公證合同不可的理由，是否可以考慮取消公證合同，只規定須用一般的私文書民事合同已可？
建議刪去法案的多餘內容
《有關工程、取得財貨及服務的開支制度》法案的“通過法”第4條如此規定：“（一）十二月十五日第122/84/M號法令第一條第二款、第十八條至第二十一條及第二十三條第二款；（二）十二月十五日第122/84/M號法令第四章”。然而第122/84/M號法令第四章就是第十八條至第二十一條，因此“通過法”第4條第2項擬廢止的內容其實與第1項重複，似是手民之誤，為此建議刪去第4條第2項。
另外，第18條規定：“根據九月四日第46/82/M號法令第九條第二款之規定，獲免除以書面作出之已生效合同，視為自此無須經平政院批閱”。此條款只用於因一九八二年生效的第46/82/M號法令規定而需特別處理的政府與私人簽訂的合同，但該等合同距今已經接近40年，合同履行理應已經結束多時；而且條文中的平政院雖然相當於今天的行政法院，但是現時澳門的法制中行政法院並不承擔批閱此等合同的職責，此條款是否仍有必要保留？為此建議刪去第18條。
白華士
