香港國安法的制定屬於代履行

【蓮花廣場】二○二○年五月廿八日，第十三屆全國人大第三次會議審議通過《全國人大關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》（簡稱“《決定》”）。《決定》對建立健全香港維護國家安全的法律制度和執行機制做了原則性規定，授權全國人大常務委員會制定相關法律，並由全國人大常委會決定將該法律列入基本法附件三，由香港特別行政區在當地公佈實施。六月三十日，第十三屆全國人大常委會第二十次會議通過了《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（簡稱《香港國安法》）；香港特別行政區行政長官隨之簽署刊登公報，《香港國安法》自當晚十一時起在香港生效。

《香港國安法》的制定和實施，引發了很多爭論；這些爭論主要涉及三個方面：關於立法的權力根據；關於它的法律地位，尤其是它與基本法的關係；關於它的內容。本文主要討論制定《香港國安法》的權力根據。一些人認為，香港基本法第廿三條規定香港“應自行立法禁止”危害國家安全的行為；這表明，關於禁止香港特區的危害國安的行為的立法權在香港，中央不得干預；全國人大常委會制定《香港國安法》，違反了《香港基本法》第廿三條，違反了“一國兩制”和“高度自治”的原則。

筆者認為，這種主張是錯誤的。關於全國人大的《決定》和全國人大常委會制定《香港國安法》的權力根據，中央已做過詳細解釋。首先，國家安全事務屬於中央事權，這方面的立法權原則上屬於中央，這是現代憲法的通行做法。中央擁有國家安全的事權，對香港有關的國家安全事務負有根本責任。其次，《憲法》第三十一條、第六十二條第二、十四、十六項，和香港基本法的有關規定，構成全國人大《決定》的依據。《憲法》的這些規定、香港基本法的有關規定和全國人大的《決定》共同構成制定《香港國安法》的權力依據。

如何理解《香港國安法》的制定與香港基本法第廿三條關於“自行立法”之規定的關係呢？目前的主流觀點訴諸授權理論：國家安全立法屬於中央事權，中央在該事權領域可以行使一切必要的權力；中央將部分的國家安全立法權授予香港，但始終沒有放棄這種立法權。這種觀點通常會引證鄧小平在一九八七年四月會見香港基本法起草委員時講的一段話：“如果中央把甚麼權力都放棄了，就可能會出現一些混亂，損害香港的利益。所以，保持中央的某些權力，對香港有利無害。大家可以冷靜地想，香港有時候會不會出現非北京出面不能解決的問題呢？……香港回歸之後，有人罵中國共產黨，允許罵，但如果把它變成行動，把香港變成一個在民主的幌子下反對大陸的基地，怎麼辦？那就非干預不行。”

筆者的主張是，香港基本法第廿三條首先是義務性規定，它給香港設定了“自行立法禁止”特定的危害國家安全的行為的憲制義務。《香港國安法》規定，“香港特別行政區負有維護國家安全的憲制責任”。中央相關部門和香港歷任行政長官也都不斷強調：第廿三條立法任務是香港必須履行的憲制責任。這種憲制責任實質上就是憲制義務。全國人大通過基本法給香港設定了自行立法禁止危害國家安全的行為的憲制義務。基本法生效已廿三年了，香港依然違法不作為，沒有履行這項憲制義務，該怎麼辦呢？

以不作為的方式不履行法定義務，是很常見的現象。公法上有一系列確保相關義務得以履行的措施，包括直接強制和間接強制，後者又包括執行罰（即滯納金）和代履行。代履行是指某主體負有作為義務而不履行該作為義務，如果該作為義務可以由他人代為履行，義務設定主體可以自己或委託第三人代替義務人履行之。我國《行政強制法》也確立了代履行制度。代履行的適用條件包括：（1）相對人負有一項義務。（2）這項義務主要是作為義務，是可以由他人代替履行的。（3）相對人逾期未履行其作為義務。（4）行政主體書面告誡，責令履行，義務人仍不履行。

依照香港基本法第廿三條，全國人大給香港設定了自行立法禁止特定的危害國家安全行為的作為義務。在基本法生效廿三年後，雖然經過中央的多次督促和呼籲，香港依然拒不履行這一憲制義務；而且在可見的將來，香港也難以履行該義務。在此情形下，面對第廿三條立法被長期擱置的風險，全國人大依照憲法和基本法授權和責令全國人大常委會為香港制定國家安全法，全國人大常委會依照憲法、基本法和全國人大的決定制定《香港國安法》，是立法領域典型的代履行，在法理上是完全正當的。

值得強調的是，全國人大常委會制定的《香港國安法》只涵蓋了基本法第廿三條的部分內容，它只是部分的代履行，香港依然負有盡早完成基本法規定的維護國家安全立法、完善相關法律的義務。

澳門大學法學院 翟小波 曾彬彬